Bir önceki yazıda livata eyleminin Kuran’da ifade ediliş şekillerine ve de akabinde dört mezhep hukukçuları tarafından nasıl yorumlandığına genel olarak değindim. Hukukçuların yorumlarındaki farklılıklar, bizlere mezheplerin ortaya çıkıp olgunlaşmaları hakkında da ipuçları verir; coğrafi, bağlamsal ve kültürel farklılıklar hukuksal yorumları çeşitlendirmekle kalmaz, aynı zamanda gelecekteki içtihatları mümkün kılacak esnekliği ve ucu açıklığı da mümkün kılar.
Tarihsel açıdan bakılacak olursa İslam, Hıristiyan geleneğinden farklı olarak ne bir devlet modeli ne de hukuksal bir miras üzerinden yükselmişti. İslam’da devlet fikri ve hukuk sistemi, İslam alimleri tarafından, tarihsel ve siyasal süreçler içerisinde tartışılıp geliştirilecekti. Bu süreç içerisinde disiplinler arasındaki sınırlar da keskinleşecek, özellikle 9. yüzyıldan itibaren, İslam devlet mevhumunun kristalize olmaya başladığı bir dönemde, fıkhın sahası, ilahiyattan keskin bir şekilde ayrılacaktı. Bu kopuş kendisini belki de en çok İslam yazınındaki “zahir” ve “batın” ayrımının hukuksal yorumunda gösterecekti: Hanefi hukukçuları kadının hükmünün sadece “zahir”, yani görünür/aşikâr olanı kapsayabileceğini vurgulayacak, “batın” yani görünmeyen olana sadece Allah’ın ulaşabileceğinin altını çizecekti.[1] Bu düşünüş şekli “dünyevi” ve “uhrevi” olanın hukuksal sahadaki ayrımını keskinleştirecek, fıkhın alanını sadece “dünyevi” olanla sınırlandıracaktı.
Bu ayrım kendisini hukukun alt sınıflandırmaları içerisinde de gösterir. Fıkıh alanında “haklar” konusu genel bir ifadeyle söyleyecek olursak, iki ayrı kategoride tartışılır. Bunlardan ilki Kul Hakkı’dır (huquq al-‘ibad). Bu kategori, insanların birbirlerine olan karşılıklı sorumluluklarını içerir. Gündelik hayattaki ticari ilişkiler, evlilik kurumunu düzenleyen kurallar, aile ve miras meselelerini vb. ilgilendiren düzenlemeler bu kategorinin içerisindedir.[2] Kısacası Kul Hakkı’nı düzenleyen normlar, bireylerin toplumsal hayattaki karşılıklı hukuksal sorumluluklarını âdil bir şekilde kurmayı amaçlar.
İkinci bir kategori olan Allah Hakkı (huquq allah) ise daha çok dinin ve bunun dünyadaki koruyucusu olan devletin, insanlar üzerindeki mutlak haklarını ifade eder. Örneğin, ibadet veya kamusal düzenle alakalı her türlü düzenleme bu kategorinin içerisindedir. Zina, zina iftirası, hırsızlık, yol kesme ve alkol tüketimi gibi suçlar Allah Hakkı’na saldırı olarak görülen ve cezaları hadd olarak Kuran’da belirtilmiş suçlardır.[3] Böylece Kul Hakkı sınıflandırması insanlar arasındaki ilişkileri düzenleyen kuralların bütününe işaret ederken, Allah Hakkı kamusal düzenin oluşturulabilmesi için siyasal otoriteye hukuksal yaptırım yetkisi tanır. Bu iki alan da dini sahadan bağımsız olarak hukuksal sahaya ve bunun icra edilmesine gönderme yapar.
Kuran’da belirtilmiş ve hadd cezası gerektiren suçların dışında, kamusal düzeni tehdit ettiği varsayılan başka bir çok eylem için ise genellikle ta‘zir cezası öngörülür. İslam Hukukunun tüm mezhepleri siyasi otoriteye, küçük suçlara uygulanan ve ihtiyarî bir ceza çeşidi olan ta‘zir yetkisini tanır.[4] Bireyi ıslah etmeyi hedefleyen bu ceza türü genellikle toplumdaki ‘ahlâkî’ düzeni sağlamayı hedefler. Hukuksal doktrin ta‘zir cezasını gerektiren suçları ayrıntılı olarak açıklamaz. Dahası, cemaatten kovulmak, para cezası, falaka ve hapis cezası gibi bir çok kategori içeren bu ceza türünde, hangi kategorinin ne tür suçlara uygulanması gerektiği konusunda da doktrinde netlik yoktur. Kısacası bu cezanın uygulanması tamamen hâkimin ve siyasi otoritelerin takdirine bırakılmıştır. Yani, ta‘zir siyasal otoriteye fıkhın alanına girme yetkisi tanır.[5] Böylece, Kuran’daki ceza sınıflandırmalarının sınırlılığı, İslam hukukçuları tarafından yeni bir ceza kategorisi olan ta‘zir ile telafi edilmiş olur. Tarihsel değişim ve hukukun evrilmesi, yeni suç ve ceza kategorilerini de İslam hukukunun konusu yapmıştır.
Bu yazı dizisinin ilk bölümünde yaptığım tartışmaya dönecek olursak, İslam hukukçularının livata konusunda yapmış oldukları tartışmalar bu eyleme tamamen bir ‘suç’ olarak bakmalarından kaynaklanır. İhtilafı doğuran nokta, ilk yazıda özetlemeye çalıştığım üzere, uygulanacak cezanın çeşidinin ne olması gerektiği yönündeki tartışmalardır. Kendi evrenlerinde eşcinsel ve heteroseksüel gibi kimlik kategorilerinin olmadığı bu hukukçular tamamen fıkhın öngördüğü ideal toplum fikri üzerinden tartışmalar yapmışlardır. Diğer bir deyişle söyleyecek olursak, hukukçuların livata konusunda yapmış oldukları ‘suç’ ve ‘ceza’ çerçevesindeki içtihat, kaynağını İslam siyasal kültürünün merkezinde yer alan itaatsizlik/boyun eğme, yani kamu düzeni ayrımından alır.
Hukukçunun evreninde, eşcinsel ve heteroseksüel kategorilerinin olmaması, tabii ki toplumda bu pratiklerin olmadığı anlamına gelmez. Ancak, birazdan da değineceğim gibi, Ortaçağ bağlamında hukukun nezdinde livata yapan birey kategorisi “eşcinsel” erkek tipinden çok “isyankar insan” kategorisi içerisinde sınıflandırılıyordu. Livata fiilini kendi şahsiyetinde barındıran “fâil” tipi hukukun sözcük dağarcığında “isyankar” veya “boyun eğmeyen” bir fâil tipine gönderme yapardı. Kısacası hukuksal söylemin hedefi, bu bağlamda “eşcinsel şahıs” değil “düzene karşı gelen şahıs” idi. Böylece, livata cezası, bahsettiğimiz hukukçuların yorumlarında isyan ve boyun eğmemek (fisq) mefhumları çerçevesinde meşrulaştırılıyordu. Tam da bu yüzden livata yapan kişi, Kuran’da belirtilmemiş olmasına rağmen (ve hatta sırf bundan dolayı), daha sonraki hukukçular tarafından, tıpkı içki içen ve zina yapan şahıs gibi, Allah’ın yasaklarına boyun eğmeyen bir kişi (fasiq) olarak karşımıza çıkar.[6] Özetle, livata meselesinde hukukçuların ana tartışma konusu belirli bir cinsel kimlikten ziyade, toplumsal düzen ile alakalıdır. Fasiq ise, Allah’ın emirlerine ve öngördüğü toplum düzenine karşı çıkan bireyi tanımlar.[7] Burada kastedilen düzen mefhumu ise, fakihlerin yorumları sonucunda ortaya çıkan “hukukun” yönetmesi gereken ideal toplumun aldığı formlardan sadece biridir.
Peki, dönemin hukuksal söyleminde, cinsellik ve arzuların livata eylemi ile olan ilişkisini izlemek mümkün mü? Diğer bir deyişle, düzeni tahayyül edip onu kurmaya çalışan hukuksal öğreti toplumsal hayatta mümkün olan bu cinsel eylemin yasaklanmasındaki ana kaynak ise, cinsel arzuların bu söylem içerisindeki yeri nedir? Her ne kadar daha büyük ölçekli bir çalışma gerektiriyorsa da, bu soruya dair belirli ipuçlarını Ebu Hanife’nin öğrencisi Ebu Yusuf (ö.798)’un görüşlerinde bulmak mümkün.
11. yy’ın önemli Hanefi fakihlerinden olup, Osmanlı Hanefi geleneğini büyük oranda etkilemiş olan Maveraünnehir hukukçularından Serahsi’nin[8] ünlü eseri al-Mabsut’un hadd cezalarının tartışıldığı bölümünde (kitâb al-hudûd), geniş bir zina ve livata tartışmasına rastlarız.[9] Ebu Yusuf’dan yaptığı bir alıntıda, Serahsi zina eylemini alçakça ve normun öngördüğü sınırları aşan (fahişa)[10] bir eylem olarak tanımlar. Yine bu alıntının içerisinde zina eylemini hukuksal açıdan tanımlarken, zinanın vajinaya (farj) boşalma amacıyla (li-qasd safh al-ma’[11]) girmek (ilâj) suretiyle, kasıtlı yapılan bir eylem (fa‘l manawi) olduğuna vurgu yapar. Zina haddinin ispatlanması için tüm bu şartların oluşması gerekir.[12]
Bu hukuksal şartların altını çizdikten sonra Serahsi, zina ile livata’yı beraber tartışırken, aynı zamanda Hanefi mezhebinin önemli bir ismi olan Ebu Yusuf’un bakış açısından bizlere Ortaçağ İslam toplumlarının cinsel arzuların organlarla ilişkisini nasıl algıladığına dair önemli ipuçları da verir. Ebu Yusuf’a göre ön taraf (al-qubul) ve arka taraf (al-dubur), ikisi de hukuksal açıdan (şar‘an) örtülmesi (setr) gereken cinsel uzuvlardır. Bu iki organ da, doğal olarak (tab‘an), ‘şeri‘ yasağı’ bilmeyen kişi tarafından, ayırt edilemeyecek derecede arzu edilebilir. Ebu Yusuf, bu iki organın eşit derecede ve doğal olarak neden arzu edilebilir olduğunu, biraz daha ileriye giderek şu sözlerle açıklar:
“Arka ve ön, iki taraf da doğal olarak (tab‘an), ateşlilik (al-harara) ve yumuşaklık (al-luyuna) açısından arzu edilir.” [13]
Ebu Yusuf’dan yapılan bu alıntıda da görüldüğü gibi livata ile ilgili yasak, en azından kendi öğretisinde, belirli bir doğal olan/olmayan ayrımından çok hukuksal bir düzenlemeye (şer‘an) gönderme yapmaktadır. Bu yorumda haz ön plandadır; çünkü anüs ve vajinanın fizyolojik yapılarındaki benzerlikten dolayı ikisi de ‘doğal’ olarak, aynı ölçüde, erkek tarafından arzu edilebilir. Bu arzuyu denetlemek için ise hukuksal (şeri‘) yasağı bilmek gerekir.
Özetle, yukarıda sözünü ettiğimiz hukukçuların hepsi fıkhın kaynaklarını kullanarak belirli bir normlar sistemi çerçevesinde livata meselesini bir ‘yasak’ olarak tartışmışlar. Burada yasağı yorumlama kapasitesi her ne kadar, kısmen, dini kaynaklar tarafından mümkün kılınsa da, düzenlemenin hedefi toplumdur; hukuksal öğreti ise tekil bir kaynaktan doğmadığı için ucu açık ve çoğul referanslıdır. Bu yüzden doktrinin telaffuzu ve de normun uygulanması, değişik toplumsal ve tarihsel koşullarda, farklı formlar ve yorumlar gerektirir.[14]
***
[1] Bkz. Baber Johansen, “Le jugement comme preuve: preuve juridique et vérité religieuse dans le Droit islamique hanéfite,” Studia Islamica 72 (1990), ss. 5-17.
[2] Baber Johansen, “Secular and Religious Elements in Hanafite Law: Function and Limits of the Absolute Character of Government Authority,” Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh içinde (Brill: Leiden, 1999), ss. 200-201.
[3] Bazı mezheplerin fakihleri dinden dönmeyi de bu kategorinin içerisinde değerlendiren içtihatlar yapmışlardır. Bkz. Rudolph Peters, “The Islamization of Criminal Law: A Comparative Analysis,” Die Welt des Islams, 34/2 (1994) s. 249
[4] Ta‘zir cezasının özellikle Hanefi mezhebindeki siyasi karakteri ve tarih boyunca değişimi konusunda bkz. Baber Johansen, “Eigentum, Familie und Obrigkeit im Hanafitischen Strafrecht,” Contingency in a Sacred Law: Legal and Ethical Norms in the Muslim Fiqh içinde (Brill: Leiden, 1999): s. 396-409
[5] age. s. 404.
[6] Fasiq kategorisi için bkz. Mohammed Mezziane, “Sodomie et Masculinité”, p. 290.
[7] age. p. 285.
[8] Serahsi’nin hayat hikayesi için bkz. Muhammed Hamîdullah, “Serahsî”, Türkiye Diyanet Vakfı İslam Ansiklopedisi 36 (2009), ss. 544-547.
[9] Şemseddin al-Serahsi, Kitab al-Mabsut (Matba‘at al-sadat: Mısır, 1324), cilt:9-10, ss. 36-132.
[10] Fahişa kelimesi genellikle fukaha’nın metinlerinde ‘zina’, ‘alçaklık’ ve ‘günah’ kelimelerini ifade etmek için kullanılır. Mohammed H. Benkheira, L’amour de la Loi ss. 149-150.
[11] li-qasd safh al-ma’ ifadesi Arapça’dan Türkçe’ye direk “su dökme kasdıyla” gibi çevirilebilir. Ancak, tartışılan konu itibariyle, burada kastedilen açık bir şekilde cinsel boşalmadır.
[12] Şemseddin al-Serahsi, Kitab al-Mabsut, ss. 77-78.
[13] age. 77. Ebu Yusuf’un ifadesinde tartışılan mesele her ne kadar erkek ve kadın arasındaki livata olsa da dönemin hukuksal metinlerinde erkekler arasında yapılan livata eylemi ayrı bir kategoride ele alınmaz. Mohammed Mezziane, “Sodomie et Masculinité” başlıklı makalesinde Seraksi’nin bu Ebu Yusuf yorumunu “erkeklik” çalışmaları çerçevesinde ele alırken, bu cümlenin zina ile ayni kategoride tartışıldığı gerçeğini es geçer.
[14] İslam Hukuku’nun bu karakteri sadece hukuksal öğretide değil yargı sürecinde de gözlemlenebilir. Bunun için bkz. Baber Johansen, “Casuistry: Between Legal Concept and Social Praxis,” Law and Society Review, 2/2 (1995) ss. 135-156. Roma hukuku ile karşılaştırmak için bkz. Yan Thomas, “La valeur des choses. Le droit romain hors la religion,” Annales. Histoire, Sciences Sociales 6 (2002), ss. 1431-1462
Ana görsel: Luis Caballero Holguín.
