Kadınların Geçiş Yaralarından Medeni Kanun’a Bakmak

Kadınlar mı hukuku değiştiriyordu, hukuk mu kadınlara şekil veriyordu? 5Harfliler’de bir aydan uzun bir süredir deşmeye çalıştığımız kadim soru biraz da buydu. Anlatılan resmi hikâyenin nasıl tersinden dokunabileceğine kulak kesilmek istemiştim. ,Bir hukukçunun, hukukunun yerleşik kalıplarıyla mücadelesi mi dersiniz, hukuki mücadeleleri onların gerçekten ait olduğu mücadele tarihlerine eklemlemek mi dersiniz bilemem. Ben daha çok hayatta kalma stratejilerinin nasıl hukuk aracılığıyla tahkim edildiğini, harekete geçirildiğini merak ediyordum. Hayatta kalmanın muhakkak bir stratejisi olduğuna inandığım için değil elbette ama mücadele gerektiren bitimsiz bir direngenlik olduğunu bildiğimden.

Yazı dizisinin ilk iki ayağında, şimdi tartışmaya açılan Medeni Kanun’un gerçekten de anlatıldığı gibi Cumhuriyet’in kurucu kadroları tarafından tepeden mi indirildiği sorusunun peşinde, 2000’lerden bu yana katlanarak çoğalmış feminist tarihçiliğin bize kazandırdığı yeni bilgiler ve perspektiflere dayanarak 16. yüzyıldan itibaren kadınların Osmanlı İmparatorluğu’nun karmaşık hukuk sistemi içindeki mücadelelerine baktım. İlk yazıda, kadınların Şer’i Hukukla nasıl iştigal ettiklerini, Osmanlı’nın son dönemindeki kadın hakları savunucularının kendi ağzından tanıklıklarla, savunu metinleri ile anlamaya çalıştım. İkinci yazıda ise, 16. yüzyıldan bugüne kadınların şikâyet defterlerindeki yerine bakarak hukuku nasıl hayat stratejilerine dönüştürdüklerine odaklandım. Resmi anlatıya göre Medeni Kanun tepeden inmişti ama bu resmi anlatı kendisine akacak mecralar buluyorken, sırf bu yüzden eskiye dönüş heyulası gibi Mecelle sempozyumları düzenleniyor, Medeni Kanun’daki haklar tırpanlanmaya çalışıyorken, dönülmek istenilen o eski hikâyede, İslam Hukuku ve Mecelle’nin hüküm sürdüğü o iklimde kadınlar öylece yerlerinde oturuyorlar mıydı? Sahiden de Medeni Kanun mücadelesinde, kadınların izleri hiç yoktu da sadece bir İmparatorluk’tan Cumhuriyet yaratma projesinin akim erkeklerinin tefekkürüyle mi bu medeni hakları almıştık? Merak ettiğim şey, sadece Osmanlı Kadın Hareketi’ne mensup kadınların mücadele biçimleri değildi, henüz bu kadın hareketinin hiçbir kuvveti yokken dahi kırsalda, İmparatorluğun uzak köşelerinde yaşayan kadınlar 1500’lü yıllardan başlayarak hukukla nasıl iştigal ediyordu? Kendilerine verileni olduğu gibi kabul eden pasif nesneler miydiler, yoksa hukukun çatlatılması en zor olduğu dönemlerde o ceviz kabuğunu çatlatarak içine giren minik ceviz kurtları mıydılar? Gönlüm ikincisinden yanaydı elbette, gönlümün izini sürmek istemem bundandı.

Bu izi sürerken gördüm ki kadınlar, 16. yüzyıldan başlayarak Şeriyye Sicilleri’nde, Şikayet Defterleri’nde kendilerine yer bulmuşlar, hangi uyuşmazlıkla, hangi kocayla, hangi babayla meşgul oluyorlarsa, onu şikayet edebilmişler, hukukun konusu yapabilmişlerdi. Üstelik bu sadece aile hukuku, boşanma, evlenme, nafaka meselelerinde böyle değildi. Miras hukukundan tutun ticaret hukukuna kadar kendilerine verilen sınırlı alanları genişletme potansiyeli olarak hukuku kullanıyorlardı. O yüzden de Batılı hukukun alımlanışı dediğimiz şey, aslında Cumhuriyet’in ve kadın hareketinin örgütlü mücadelesinin çok öncesinde toplumsal düzeyde ama az ama çok başlayan bir süreçti.

Örneğin, sadece Medeni Kanun değil, onunla birlikte Ticaret Kanunu da 4 Ekim 1926’da yürürlüğe girmişti. Ticaretin de Osmanlı İmparatorluğu’nda bir dini olduğunu düşündüğümüzde, ticaret yapısını da sekülerleştiren, devletin tabir-i caizse çekirdeğiyle oynayan reformlar hep beraber ele alınmıştı. Yani devletin çekirdek yapısı ve aileye dönük kapsamlı ve zihni bir dönüşüm[1], Medeni Kanun kadar Ticaret Kanunları’ndan ve Ceza Kanunları’ndan da geçiyordu.

İslami hukukun mahfuz yetki alanı olan aile hukukunu kapsayacak yani mahremi İslam hukuku dışında düzenleyecek bir medeni kanun çalışması Osmanlı’nın kurumsal yapısıyla beraber zar zor ilerliyordu.  Bu yüzden Mecelle’yi yeniden düzenleme çalışmaları yapıldı. 1926’dan 10 yıl önce yani 1916 yılında bir Kanun-i Medenî Komisyonu kurulmuştu ama bazı ufak değişiklikler dışında etkin olamamıştı. 1921 Anayasası’nı da hazırlayan komisyonda yer alan ilk Adalet Bakanları’ndan Mahmut Esat Bozkurt’un bu İhzarı Kavanin Komisyonları’nın çalışmasını “hazin”, kanunlarını da Babil Kulesi olarak adlandırdığını biliyoruz.: Çiğdem Dumanlı aktarıyor:

Mahmut Esat Bozkurt […] kanunların bu sefer farklı ülke ve mezheplerden alındığını ve karmaşasından dolayı “Babil Kulesi” olarak adlandırılabileceğini ifade etmiştir. Yine Mahmut Esat Bey’e göre, “Medenî Kanun taslağının yukarıda bahsettiğimiz kısımları, hıristiyanlar için ayrı, yahudiler için yine ayrı bir takım kuralları kavrıyordu! Şu hale göre, Türk hâkimi karşısında müslüman görünce molla, hıristiyan görünce papaz, yahudi görünce de haham olacaktı? Durum bu kadar komik idi!..”[2]

Bilge Öztan, medeni hukukun bu dolambaçlı iktibasını incelerken Hasan Âli Yücel’in bir konuşmasını aktarıyor:[3]

“Hasan Âli Yücel, bir konuşmasında Türk Medenî Kanunu’nun, bir medeniyet alışı olduğunu; özellikle, Aile Hukuku’na ilişkin hükümlerin tam bir “geleceği” ifade ettiğini ve yeni bir medenî hayat için düzenleyici rolü oynayacağını…”[4]

Tam Bir Gelecek Nasıl Tamamlanır?

Hasan Âli Yücel’in “tam bir gelecek” dediği şey geldi mi, ne kadarı geldi, yarım yamalak mı geldi? İşte yazı dizimizin sonunda hikâyeyi bıraktığım bu yerden vakarla taşımanın yollarını arayacağım. Yine bir geçiş dönemi hikayesiyle. Bu sefer bakmak istediğim yer, 1926 tarihli eski Medeni Kanun’ndan 2002 tarihli yürürlükteki Medeni Kanun’a nasıl geçtiğimiz. Bu hikâye de aynı eski hukuk-yeni hukuk tartışması kadar kadim. Her ne kadar İslami hukuktan medeni hukuka geçişi bir milat olarak ele alıyor olsak da, 1926 tarihli Medeni Kanun’un da içinde kadınları epey görünmezleştiren hükümler yok değildi.

İsviçre Medeni Kanunu alınırken, süreç doğrusal yani lineer bir tarih anlatısı olarak ilerlemiyordu. Aile hukukuna ilişkin bazı hükümler değiştirilerek alınmış, bazıları Türkiye toplumunda hiçbir uygulama örneği olmamasına rağmen uygulansın amacıyla kanuna konulmuş ama hiçbir uygulama alanı bulamamış, bazı müesseseler alındıktan sonra bazı sebeplerle değiştirilmiş, bazıları uygulanamadığı için kanun koyucu uygulamaya dönük özel kanunlar çıkarmış ve en sonunda 1926 tarihli bu ilk ve miladi Medeni Kanun’umuz yerini 2002 tarihli yürürlükteki Medeni Kanun’a zarafetle bırakmıştır. Neden mi zarafet? Çünkü nasıl ki İslam Hukuku’ndan Medeni Hukuk’a geçiş sadece bir tepeden inmeci devrim süreci değilse, 1926 tarihli yasadan 2002’ye geçiş de hiçbir kadın sesinin olmadığı tepeden inen bir yasal değişiklik değildi. Ne var ki söz konusu İslam hukukunun yerini Batılı hukuka bırakması olunca kolaylıkla tepeden indiği söylenen değişiklikler, 2002’de yaşanan geçiş süreci için söylenmemişti. Bu dahi tek başına, bugünkü Medeni Kanun’u gasp etme arayışlarının, siyasi çıkar gruplarının ötesinde bir anlam taşımadığını söylemiyor muydu?

Örneğin, eski Medeni Kanun’un 88. maddesinde olağanüstü hallerde ve pek mühim bir sebebin varlığı halinde, hakim kararı ile 18 yaşından küçüklerin evleneceği ancak karardan önce ana-baba veya vasisinin dinlenmesinin şart olduğu hükme bağlanmıştı. Peki bu İsviçre Medeni Kanunu’nda böyle miydi? Hayır, İsviçre Medeni Kanunu’nda bu hüküm, karardan önce ana-babanın veya vasinin rızasının alınmasını şart kılıyor ancak hâkim kararına değinmiyordu. Türkiye’deki Medeni Kanun çalışmalarında bu hükmün değiştirilerek alınmasının temelinde, toplumun yapısı gereği çocukların ana-baba rızasıyla erken yaşta evlendirilmesinin daha kolay olacağı, halbuki 18 yaşın altında evlendirilmesini engellemek adına çocuğun hakim tarafından korunabilmesi için hüküm değiştirerek alınmıştı.[5]

Bir başka değişiklik, yani Medeni Kanun’un öylece tepeden inmediğini gösteren bir başka nüve Medeni Kanun’un zina nedeniyle boşanmayı düzenleyen, 129’uncu maddesinin 3’üncü fıkrasıydı. Bu maddeye tekabül eden İsviçre Medeni Kanunu’nun 137’inci maddesi “eşinin zinasına razı olanın dâva hakkı yoktur” hükmünü içeriyordu. Ancak mehaz İsviçre Kanunu’ndaki bu düzenleme Türkiye’ye alınmadı. Çünkü bu hükmün dolaylı olarak imam nikahı ile evlilikleri arttıracağından endişe edilmişti.[6]

Peki boşanma hükümleri olduğu gibi alınmış mıydı? Hayır, biliyorsunuz boşanma ve ayrılık kararları farklı iki karardır. Medeni Kanun’un 139. maddesinde, “ayrılık süresi” en çok üç yılla sınırlandırılmıştı, halbuki, İsviçre Medenî Kanunu’nun tekabül eden maddesine göre ayrılık kararı belirsiz süreli olabilirdi. Türk Medenî Kanunu’ndaki bu farklı düzenlemenin nedeni, boşanmanın daha kolay olması gerektiği, belirsiz bir süre için verilen ayrılık kararının boşanmayı zorlaştıran bir karar olmasıydı. Benzer bir yorum yine terk nedeniyle boşanmada görülüyordu. İsviçre Medeni Kanunu’ndaki 2 yıllık süre, Türk Medeni Kanunu’na 3 ay olarak girmişti.[7] Peki bunun nedeni sadece Türkiye toplumuna giydirilmesiyle aileleri yıkmaya ve boşanmaları arttırmaya başladığı söylenen Batılı medeni hukuk olabilir miydi? İsviçre’de 2 yıl süre verilen terk nedeniyle boşanma, neden Türk hukukunda 3 aylık süre olarak verilmişti? Okan Gümüşdoğrayan’ın aktardığı Üsküdar Şer’iyye Sicilleri’nden bir boşanmaya bakalım:[8]

“Koca gerçekten gittiği yerden belirttiği süre içinde dönmezse, kadın mahkemeye başvurarak şartlı boşanmanın gerçekleşmesini talep etme hakkına sahiptir. 17 numaralı defterde bulunan 911. sıradaki M. 1549 tarihli bir kayıtta, Minnet kızı Naalpaşa mahkemeye başvurarak kendi evinde kalan Minnet kızı Huri’nin kocasının “kâfire gidip, üç ayda gelmezsem, üç talak boş ol” demesine rağmen iki yıldır dönmediğini belirtmiş ve şartlı talak üzerine gereğinin yapılmasını talep etmiştir. Huri, muhtemelen kız kardeşi olan Naalpaşa’nın sözlerini inkâr etmiştir. Huri’nin ardından dinlenen tanıklar ise şartlı talakla ilgili söylenen üç aylık sürenin gerçek olduğunu belirtmişlerdir. Mahkeme sonucunda Huri’nin bir buçuk yıldır boşanmış olduğuna hükmedilmiştir (Yakut, 2015, s.14).”

Batılı hukukun, Türkiye toplumunun koşullarını hiç dikkate almadan getirildiğine ilişkin anlatıyı çatlatan bir diğer örnek, evlenme yaşı. İsviçre Medeni Kanunu’ndan 18 yaş olarak alınan evlenme yaşının yüksek olması, toplumda bir anda yaş büyütme davalarını arttırmıştı. Bu da kanun koyucuyu değişiklik yapmaya itmiş ve bu değişiklikle evlenme yaşı erkeklerde 18’den, 17’ye, kadınlarda 17’den 15’e ve fevkalâde hallerde ise, hâkimin karan ile kız çocuklarında 15’den 14’e indirilmişti.[9] Dolayısıyla toplumun uyum sağlayamadığı değişiklikler için özel kanunlar çıkarılmış, aflar öngörülmüş, kimi durumlarda değişiklikler yapılmış, yönetmelikler düzenlenmişti. Tepeden indirildiği gibi giydirilmeye çalışılan hangi elbise için bu denli terzilik yapılırdı ki? Örneğin, evlenmenin resmi memur önünde hükümet nikahı şeklinde olmasına ilişkin hüküm toplumda kabul görmediği için yapılan imam nikahı evlilikleri için çok sayıda af kanunu çıkarılmıştı.

[10]

Geçiş Dönemine Geçiş Yaralarından Bakmak

Bir kanunun getirilmesini ya da getirilememesini, bir topluma tepeden indirilip indirilmediğini, bol gelip gelmediğini anlamanın yolu, daha çok geçiş dönemlerine bakmaktır. Bu geçiş dönemlerindeki geçiş yaralarına, o geçiş yaralarında görünen mücadele dinamiklerine bakmak gerekir. İşte bu dinamikler, bu sefer tam da 1926’dan 2002’ye giden Medeni Kanun hareketini doğurmuştur. Çünkü sanmayın ki kadınlar hukukla ezel ebed iştigal ediyorlar diye 1926 tarihli eski Kanun kadınlar için cennet sunuyordu!

1926 tarihli o Medeni Kanun’un 152. maddesi, “koca birliğin reisidir, evin seçimi, karı ve çocukların geçindirilmesi yükümlülüğü kocaya aittir”‘ diyor. 153. maddesi ise kadının kocanın soyadını taşımasını, evin mutluluğu için gücünün yettiği oranda kocasına muavin ve müşavir olmasını istiyor, ev işlerini karının yapacağını belirtiyordu. Bir başka madde, “evlilik birliğini kocanın temsil edeceğini, uygun görürse karıya da temsil hakkı verebileceğini” söylüyor ve en yakıcısı, 2002’ye kadar uygulama alanı bulan 159. maddeye göre, kadınların çalışma hakkı ancak kocalarının izniyle kullanılabiliyordu.

Kadınlar, İslam hukukunun katı ve sekter yapılarından taşmayı başarmışlardı da bu normları olduğu gibi kabul edecekler miydi yani? Anayasa Mahkemesi önündeki norm iptali başvurularına müdahil oluyorlar, yazıyorlar, çiziyorlar, sokağa çıkıyorlar ve kendilerine bol geldiği söylenen o Batılı Medeni Kanun’un dar alanlarından taşıyorlardı.

[11]

Geçiş yaraları sadece Medeni Kanun’da kendisini göstermiyordu elbette. Eski Türk Ceza Yasası’nın kadının zinasını düzenleyen 440. maddesine göre “evli kadının bir başka erkekle bir kez birlikte olması” zina için yeterliyken, erkeğin zinasını düzenleyen 441. maddeye göre “kocanın karısı ile oturduğu eve başka bir kadını getirmesi, ya da kocanın başka bir kadınla herkesçe bilinecek şekilde karı koca gibi yaşaması” gibi şartlar ancak erkek için zinaya gerekçe oluyordu. Aynı eski Ceza Yasası’nın 438. maddesi, iffetli ve iffetsiz kadın ayrımı yapıyor, eğer cinsel saldırı suçu yani tecavüz, fuhuşu meslek edinen iffetsiz bir kadına karşı yapılırsa, faile verilecek ceza 3’te 2’ye kadar indiriliyordu.

1986 yılında N.T., Antalya’da 4 kişinin tecavüzüne uğramıştı. Sanıklar, N.T.’nin seks işçisi olduğunu, fuhuşu meslek edinen bir kadın olduğu için de cezalarının indirilmesi gerektiğini iddia ediyorlardı. Tüm mahkeme, N.T.’nin iffetsiz bir kadın olduğunu kanıtlamak üzerine kuruluyordu. Dönemin Antalya 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı Hâkim Ali Güzel, sanıklara indirim öngören bu maddeyi uygulamayı istemiyordu. TCK’nın ilgili 438. maddesinin hukuka aykırı olduğu gerekçesiyle iptali talebiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurdu. Anayasa Mahkemesi bu hükmün anayasaya aykırı olmadığını, eşitlik ilkesini bozmadığını, normun sadece iffetli ve iffetsiz kadınlar arasında ayrım yaptığını ve eşit olana eşit, farklı olana farklı muamele ettiğini söyledi. Onlara göre, iffetsiz bir kadın cinsel saldırı suçundan dolayı iffetli bir kadınla aynı zararı görmezdi.

Peki kadın mücadelesi normu burada bırakır mıydı? Şöyle söylüyordu kadınlar: “Fahişe olalım olmayalım bedenimiz bizimdir. Bunun tersini söyleyen yasaları artık istemiyoruz. Kadınlar! Erkeklerin bizleri iffetli-iffetsiz diye bölmesine izin vermeyelim. 438’e karşı birleşelim…”

Norm, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmedi ama edilmediğiyle kalmadı. Sonunda SHP ile ANAP, 438. maddenin kaldırılması için bir önerge hazırladı ve Türkiye 21 Kasım 1990’da bu maddeden kurtuldu.  Daha sonra Hâkim Ali Güzel, kendisiyle yapılan “Bir Hakim Yeter” başlıklı bir haberde kaldırılan bu norm için şöyle diyordu:[12]

“Kadın cinayetlerinde kabul edilemez birtakım bahane ve gerekçelerle haksız tahrik indirimleri maalesef yapılageldi. Gerek yargıçların, gerekse konularla ilgili tüm bireylerin içinde büyüdükleri toplumun zihinsel dünyasında önemli yer tutan erkek egemen kültür, kadını bir meta olarak görmekte; namus kavramını kadının cinselliğindeki meşruiyete indirgemektedir. Bu anlayışın yargıdaki uzantısı ‘Sen de erkek misin dedi’, ‘Yataktan itti’, ‘Bakire çıkmadı’, ‘Sadakatsizlik etti’, ‘Sokakta cilveli yürüdü konuştu’, ‘Sinemaya gitti…’ gibi gerekçelerle ceza indiriminde kendisini gösteriyor. Soyut hukuk metinleri, yasalar adaleti tecelli ettirmede tek başına yeterli olamaz. Kuralları hayata geçiren yargıcın yorumu büyük önem taşımaktadır. Hukuk kuralları, yasalar kağıt üzerinde yazı metinlerdir. Onlara can veren, ruh katan yargıçların yorumudur. Toplumun hukuka sahip çıkması olarak görürüm hep o olayı.”

Söylemiştim, hukukun geçiş yaraları, geçiş dönemlerinde görülür. Ama bu demek değildir ki geçiş yaraları ezeli ve ebedidir. Çünkü yasalar, kendilerini taşıyamayan bir toplumda yaşayamayacakları gibi, yaşayamadıkları bir toplumda da ayakta duramazlar. Bu yüzden bugün yasal düzenlemeleri sadece hukuki bir zeminde değil, bir mücadele zemininde konuşmamız gerekir. Bu yazı dizisinde, bu mücadele zemininin 16. yüzyıldan başlayarak nasıl örüldüğünü görmeye çalıştım. Yasaların sadece kendilerine bakarak medeni olup olmadıklarını anlayamayız, geçiş yaralarında açığa çıkanlar, toplumu hukuka sahip çıkmaya davet eder. 16. yüzyıldan bugüne, İslam Hukuku’ndan 2002 tarihli Medeni Kanun’a kadar kadınların yapmaya çalıştığı şey biraz da budur. Kadınlar hukuklarına sahip çıkabilmek için yasalardan değil, kendilerinden birer yuva kurarlar. O yuvalarda yaşayabilmek için de kendi geçiş yaralarını iyileştirirler.. Bu yüzden de Batılı yasaların köksüz olduğuna, Medeni Kanun’un bu topluma yabancı olduğuna, İstanbul Sözleşmesi’nin yerli olmadığına dair kurulan o anlatı, henüz en başından çatlamaya mahkumdur. Kendini kandıran her yalan anlatıda olduğu gibi, hakikati söylenen sözde değildir. O siyasal anlatı tekrar edildikçe çiğnenir, çiğnendikçe ezilir. Siyasal anlatının kendini ve kitleleri kandırabilme kuvvetini çatlatacak şey, geçiş dönemlerinin geçiş yaralarındaki mücadele dinamikleridir.

[1] DUMANLI, Çiğdem, (2023), “Mahrem Alanda Sivil Hukuk İnşası: Mahmut Esat Bozkurt’un Medeni Kanun Gerekçesi Ve Eugen Huber Kaynakçası”, Belgi Dergisi, S.26, Pamukkale Üniversitesi Atatürk İlkeleri ve İnkılâp Tarihi Araştırma ve Uygulama Merkezi Yayını, Yaz 2023/II, ss. 1-23., s.6.

[2] Dumanlı, age, s.6 vd.; Bozkurt, Mahmut Esat (1944), “Türk Medenî Kanunu Nasıl Hazırlandı?”, MedenîKanunun XV. Yıl Dönümü İçin, İstanbul: Kenan Matbaası, s. 8-10. İmla kendisine ait.

[3] ÖZTAN, Bilge. “MEDENİ KANUN’UN KABULÜNÜN 70’NCI YILINDA AİLE HUKUKU”. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 44, sy. 1 (Mayıs 1995). https://doi.org/10.1501/Hukfak_0000000718

[4] YÜCEL, Hasan Âli: Açış Konuşması, Medenî Kanun XV. Yıldönümü İçin, İstanbul 1944, s.IIL

[5] Öztan, s.82.

[6] Öztan, s.82-83.

[7] Öztan, s.82-83.

[8] Okan Gümüşdoğrayan, Üsküdar Şer’iyye Sicillerinde Kadın ve Çocuklarla İlgili Davaların Analizi , Yüksek Lisans Tezi, s.24.

[9] Öztan, s.84.

[10] Tablo, Öztan, s.87, dipnot 15.

[11] Görseller: https://hukukbook.com/kadinlarin-calismasini-kocalarinin-iznine-baglayan-hukmun-iptali/

[12] https://www.hurriyet.com.tr/gundem/bir-hakim-yeter-40657428